A norma do inciso XL do artigo 5º da Constituição, segundo a qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” merece uma interpretação mais elástica. Com esse entendimento, o ministro Ayres Britto do Supremo Tribunal Federal votou para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena introduzida pela nova lei de drogas (Lei 11.343/1976) aos crimes praticados por pequenos traficantes na vigência da antiga lei de drogas (Lei 6.368/76). O julgamento, que está empatado em três a três, foi suspenso com o pedido de vista do ministro Luiz Fux.
Segundo o ministro Ayres Britto, a retroatividade da norma penal mais benigna opera de pronto, não por mérito da própria lei, mas da Constituição. Nesse sentido, entende que a técnica da mescla é válida quando não mistura duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito.
Quanto a isso, diz que, para ele, o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 traz quatro causas de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante, e que essa minorante não é objeto de nenhuma norma anterior. Por não se contrapôr a nenhuma regra penal anterior, diz que a norma pode incidir “tão imediata quanto solitariamente”.
O ministro considerou que “todo instituto de direito penal — crime, pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por exemplo — há de ostentar o timbre da personalização, quando de sua concreta aplicabilidade (...) porque a própria Constituição é que se deseja assim individualizadamente concretizada”.
Ayres Britto deixou claro que o argumento de que seu voto ofende o princípio da isonomia não cabe porque “a retroatividade benigna opera por mérito da Constituição mesma (do inciso XL do artigo 5º da CF/88), que se coloca, então, como o único fundamento de validade da retroação penal da norma de teor mais favorável”.
O relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, acolheu o Recurso Especial do Ministério Público Federal, alegando que não se pode, a pretexto de favorecer o condenado, “pinçar dispositivos de leis diversas” para aplicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, sob pena de o Poder Judiciário criar uma terceira lei. (STF)
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