"acidente automobilístico ocorrido em rodovia federal, cuja manutenção e conservação era cometida a empresa privada sob regime de concessão, consistente na colisão frontal de veículo em um pinheiro tombado na margem da via".
A banca examinadora, adotando explicitamente a tese de responsabilidade civil objetiva da concessionária, deixou de atribuir - segundo o TRF-4 - significativos pontos à bacharel, a qual alcançou nota 5 porque a candidata estruturou o raciocínio na responsabilidade subjetiva.
A bacharel sustentou a correção do encaminhamento jurídico que deu ao caso e, em Juízo, pediu:
(a) recalcule-se a nota da impetrante na prova prático-profissional acrescentando 0,4 ponto relativo ao item "fundamento 1"; 0,5 ponto relativo aos itens "tutela antecipada 1 e 2" e "pedido 1" e, no mínimo, 0,5 ponto no item "geral", e
(b) dê-se, na esfera de sua competência, a tramitação adequada ao Exame de Ordem realizado em agosto de 2004 como requisito para a inscrição na OAB-PR, já com a pontuação revisada.
Como o desembargador federal Castro Lugon decidiu o caso
"Consigna o art. 37, § 6º, da Constituição Federal acerca da responsabilidade civil:
Art. 6º . As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direto de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Tal dispositivo refere-se à responsabilidade objetiva que pressupõe a autuação do Estado.
Tratando-se, porém, de dano injusto decorrente de ato omissivo, há que se perquirir sobre o elemento subjetivo da conduta do agente do ente público; a responsabilidade, então, é subjetiva, desgarrando-se da hipótese constitucional encaixada no art. 37, § 6º.
A respeito do tema, preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 13ª ed, Malheiros, 2001, verbis:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito.
E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa), ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.
Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico.
Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadora do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo.
Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível.
Em síntese: se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos".
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